¿Vivimos en Francia o qué? Oír la gente que critican a Sonia Sotomayor, nombrada al Tribunal Supremo por el presidente Obama, uno pensaría que vivimos bajo el Código Napoleónico, las leyes civiles francés que son muy distinta a las leyes que tenemos en Estados Unidos.

Las leyes estadounidenses son una combinación de estatutos y derecho consuetudinario inglesa. Esto significa que hay flexibilidad y los casos judiciales modifican las leyes a través de los años, adaptándola a las nuevas circunstancias.

Cuando Sonia Sotomayor dijo que es en los tribunales de apelaciones donde se hacen las leyes, lo que ella quiso decir con eso es que cuando uno pierde un caso en los tribunales de distritos federales (o en las cortes estatales o otras) y apela al tribunal de apelaciones para resuelva el caso, los principios flexibles de derecho consuetudinario entra en juego.

El Tribunal Supremo juega un papel similar cuando, en casos como Brown v. Junta de Educación (Brown v. Board of Education) que ilegalizó a la segregación racial en las escuelas, adapta la aplicación de las leyes a las circunstancias sociales del día.

En Brown v. Junta de Educación, el Tribunal Supremo tomó en consideración el patrón de vida social en el Estados Unidos del 1951 y falló que en la práctica actual de unas leyes que establecía escuelas que por ley eran “separadas pero iguales”, inevitablemente se convertían en “separadas pero desiguales”. Esto no fue debido a las leyes estatales que las establecías, sino porque los administradores y oficiales locales, operando bajo las poderosas tendencias racistas en sus comunidades, no podrían hacer que los estudiantes afroestadounidenses tuvieran acceso igual a los recursos educativos.

Brown v. Junta de Educación es un buen ejemplo de la flexibilidad de los principios de derecho consuetudinario.

En la actualidad, varios estados han tratado de implementar reglas para requerir que un ciudadano tenga que usar una identificación oficial para poder ejercer su derecho al voto cada vez que vota. Porque la ley cubre a todos por igual, argumentan que no imponen una carga desigual a diferentes categorías de votantes, y por ende no son discriminatorias y son constitucionales.

Una persona blanca de alto ingreso viviendo en los suburbios donde todo el mundo tiene un automóvil y dinero podría no tener ningún problema con esto. Pero, gente de minorías y bajo ingresos viviendo en una zona rural y pobre se pueden encontrar privado del derecho al voto. Al no tener automóviles que conducir, puede que esta gente no tenga permisos de conducir para presentarlas antes de votar.

Puede que tengan que viajar muchas millas por transporte público, o si no existe transportación pública cercana, por taxi para conseguir un carnet estatal equivalente a la licencia de conducir. Puede que tengan que tomar días libres para conseguir el carnet identificación para poder inscribirse a votar. Esto, en si, puede ser mucho trabajo, especialmente si uno está viviendo en casa de familiares o con otros en su casa.

Muchos dueños de casa que le rentan a gente de bajo ingreso no le dan un contrato por escrito. Pagar por cheque no es una opción para gente que no tienen cuentas bancarias y pagan todo en efectivo.

Si uno vive en el sótano de un primo no tiene cuentas de teléfono, electricidad, ni calefacción para comprobar que vives ahí.

Estos problemas son multiplicados muchas veces cuando los votantes potenciales son obligados a mudarse frecuentemente por razones económicas o personales.

Visto que sobrevivir es de más alta prioridad que votar, mucha gente de bajo ingresos (desproporcionadamente minorías) termina no votando. Leyes que requieren identificación del votante empeora la situación para esta gente. De esta manera una ley que afecta por igual a todos tiene efectos desiguales.

Los estatutos pueden no reconocer que los requisitos para votar que son fácil con que cumplir para una categoría de votantes, puede ser muy difícil para otra categoría.

Para entender el contexto social de la aplicación o funcionamiento de una ley, los tribunales pueden emplear la flexibilidad de derecho consuetudinario que permite el escrutinio de hasta estatutos establecidos si la aplicación va a tener un impacto discriminatorio e injusto.

Para poder hacer esto los tribunales, y el Tribunal Supremo en particular, se mejoran trayendo nuevos jueces cuyas experiencias de vida los han expuesto a las categorías de gente y situaciones que subraya el escritor francés Anatole France en esta absurdidad intencional: “La Ley, en su majestuosa igualdad, le prohíbe al rico, al igual que al pobre, dormir bajo los puentes, mendigar en las calles, y

robar pan”.